贸易管制新常态：美国出口管制2019年度总结报告

本文作者：王峰、戴梦皓

图文来源：金杜研究院

在2020年7月，美国商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security，下称“BIS”）正式发布了其向国会提交的2019财年有关出口管制及232调查等相关职权事项的年度报告，并发布了同期中美贸易项下的部分关键数据。虽然本次年报的数据统计仅限于2019年财年年度，未涵盖美国在2020年对华所采取的进一步出口管制措施，诸如：特定许可例外取消、加强对最终军事用途和最终军事用户（Military end user and military end use,下称“MEU”）的出口管制、对直接产品规则的有针对性修改等，但2019年作为美国自2018年开始逐步收紧对华出口管制政策后第一个完整财年，其中所体现的关键信息对今后中美贸易的局势和走向分析仍有极高的参考意义，值得大家认真关注。同时，结合我们近两年来处理的各类型的与出口管制相关内容，总结了此领域的重点问题，与大家一起探讨。

不同于2018年的年报，BIS本次在2019年报中着重强调了BIS在这一年度关于加强国家安全与维护美国在战略技术领域领导力的努力和工作，并对具体工作进行了说明。美国在关键技术上的领导力与国家安全绑定后，这一因素在出口管制领域提到了空前的高度。

从立法层面上，自2018年11月BIS就新兴技术管制清单范围发布了相关预约立法建议通知（Advanced Notice of Proposed Rulemaking，下称“ANPRM”），初步框定了14类新兴技术领域后，BIS在2019年间开始了新兴科技技术审核委员会（Emerging Technology Technical Advisory Committee，下称“ETTAC”）的遴选，人选来自学术界、产业界、政府实验室和相关政府部门，重点关注未来5-10年新兴技术和基础技术的发展动态和其对美国国家安全可能造成的影响，维持美国在世界经济前沿的领先地位。根据BIS在年报中的说明，在ETTAC相关人选完成背景安全审查后，ETTAC将正式开始工作。同时，在2019年7月9日至2019年7月11日召开的BIS年度出口管制会议上，主题即为：新兴技术、战略贸易与全球威胁，其中着重讨论了在外国投资审查领域以及全球5G竞争领域中出口管制相关规定实施的问题。

可以预见，在今后的一段时间，美国将加强对于新兴技术领域的出口管制管控要求。除了在本次年报中所说明的BIS在2019年初步完成了5项受控新兴技术的识别外，在BIS今年的立法计划安排中，下半年（按日程计划为2020年7月）BIS将发布受管制关键技术范围的ANPRM，有关受管制新兴技术和关键技术的管控范围和要求将更趋明确。

而美国对新兴技术和关键技术的管控加强，也势必会影响到中美之间的高科技贸易业务开展。根据BIS本次所公布的数据显示，2019年中美之间的高科技领域相关贸易额均出现了显著下滑迹象。其中，美国向中国的高科技相关出口由2018年的391亿美元下滑到了2019年的339亿美元，降幅达到13.3%；而在美国去年正式立法限制采购中国供应商提供部分关键通信类产品后，叠加2018年开始的贸易战因素影响，美国从中国进口的高科技产品也同样由2018年的1,735.6亿美元下降到了2019年1,366.7亿美元，降幅高达21.3%。其中通信类产品的进口金额从2018年的1,570亿美元下降到了2019年的1,241亿美元，降幅为20.9%。而随着美国联邦通信委员会等相关机构进一步延续对中国电信公司的采购限制，以及美国对新兴技术领域出口管制的加强，在2020年相关贸易额很可能会进一步下滑，相关领域的企业需要做好凛冬将至的准备。

监管物项出口活动并颁发相关许可证是BIS最基本的职能，也是本次年报的重要内容。根据BIS本次的年报披露的信息显示，BIS在2019年度共受理了34,207项许可申请，其中审批通过了29,327项申请，通过率为85.7%，平均审批时限为23天。无论是申请量还是通过率和2018年度的数据（2018年度的申请量为35,346项，通过率为85.9%）基本持平，而审批时限（2018年为18天）则略有降低。

但是，在表面数据之下，针对中国的出口管制措施却显得格外苛刻。单就中国的许可证审批和颁发情况而言，BIS在2019年共受理3,423项向中国出口受控物项的许可申请，占总申请量的10.4%，然而针对中国的许可证通过率仅为78.4%，不仅远低于世界平均水平，相较于2018年的81.7%的通过率也有显著下降。而在审批时限上，针对中国的许可审批时限在2019年高达46天，是全球平均水平的两倍，相比2018年之前稳定在30天左右的审批时限也延长了50%。过去一年美国对于中国出口管制监管的加强，在此表现得格外明显。

对于适用许可例外出口的数据统计中，在2019年，共用186亿美元的物项基于许可例外向外出口，占美国总出口额的1.1%。其中针对中国的出口中，共有12亿美元的物项是基于许可例外出口的。除去加密商品和软件及技术（Encryption Commodities & Software and Technology, 下称“ENC”）的许可例外，适用最广的许可例外为“民用最终用户”（Civil End User, 下称“CIV”）。2019年中，基于出口CIV例外向中国出口的物项金额为8,370万美元。虽然金额远少于ENC例外下的相关物项（包括含加密技术的大众市场类消费软件，如各类社交APP），但其项下囊括了多种电子行业及半导体行业相关商品、设备、技术和软件，重要性不言而喻。

然而，随着BIS在今年4月28日宣布取消该项许可例外，中国企业在今年6月29日该规则生效后，获取相关物项的难度将大大增加。

此外，在BIS今年的立法计划安排中， BIS计划在今年下半年（按日程计划为今年7月）对最低成分含量规则提出修改拟议规则，相关修改的结果可能会进一步扩张在美国境外生产的物项被认定为《出口管理条例》（Export Administration Regulations, 下称“EAR”）下受控物项的范围，导致更多的贸易行为可能需要向BIS申请相应许可方能进行，在美国对华出口管制日趋收紧的背景下，需要充分重视，特别是部分物项美国对中国的许可审批格外严格，有相关业务的企业应当格外关注BIS相关规定对此类物项供应的影响。

自2018年开始，美国开始大规模将中国实体列入实体清单、未经核实清单等管制清单，以对相关中国实体的供应链进行全面限制。在2018年年报统计中，实体清单中共新增了44家中国实体，而在2019年的年报中，这个数字增长到令人咋舌的地步：在2019年BIS新增的154家实体清单内实体中，共有148家为中国企业或中国企业在海外的附属企业，占到了2019年新增实体清单企业的96.1%。而在2020年截止至今，美国业已新增44家中国实体列入实体清单内，而随着2020年6月和7月美国相继通过涉疆和涉港法案，可以预见在今年下半年中可能会有更多的中国实体被列入各种类型的管制清单，甚至是美国财政部的制裁清单中。以美国商务部、财政部、国务院和国土安全局于2020年7月1日联合发布的《新疆供应链合规咨询意见》为例，其中明确表达了之后可能会加强涉疆相关行业及业务的出口管制与制裁力度，而在2020年7月22日，BIS局长Cordell Hull在美国国际信仰自由委员会上的声明则明确提到，BIS将在现有48家因涉疆因素而被列入实体清单的中国实体基础之上，进一步识别和增加相关中国实体并列入实体清单，相关范围并不局限于位于新疆的实体，也会包括在新疆维吾尔族自治区外使用原产新疆的货物或雇佣新疆员工的相关企业。

在2019年，BIS自行进行了1,171次最终用途审查，其中37%的审查结果被认定存在一定风险，并导致相关实体被列入管制清单、相关调查移交司法部进行后续调查等相关后果。虽然2019年的年报未涵盖2020年6月29日开始施行的关于中国涉及军事最终用户和最终用途（Military End User and Use 下称“MEU”）审核相关数据，但根据众多客户向我们所进行的反馈来看，自今年4月28日关于MEU的新规发布之后，特别是BIS在2020年6月26日发布了关于MEU的相关问答后，如何对中国MEU进行识别与合规审核已经成为对管制清单内实体交易合规审核外又一新的难点。这其中会涉及到相关物项是否属于EAR下受控物项、相关物项的ECCN编码是否落入EAR744.21节附录对中国MEU禁售的范畴、相关实体是否符合中国MEU定义等多项关键事实的认定和确认。

从BIS 2019年年报来看，BIS在出口管制合规事务上对于企业的咨询和确认一直持开放态度：BIS在2019年共受理了3,258项ECCN编码归类申请，平均每份归类申请的回复时限为44.6天；此外BIS还进行了21场现场出口管制合规审查和23场远程审查对相关企业的出口合规流程进行评估并提供合规建议，并受理了20,654次基于电话和邮件的合规咨询并予以回复。鉴于目前关于MEU的具体认定标准上仍存在一定模糊性，企业可以考虑在面临不确定事项时向BIS进行确认，并依BIS的反馈意见进行。

反抵制执法作为美国出口管制执法的组成部分，由BIS和美国国税局在各自体系内分别负责，以禁止美国利益体及其海外附属机构遵守他国的单边制裁和抵制要求。在2019年，BIS共进行了38次反抵制执法，总计罚款金额为18,072,500美元，并受理了1,474次反抵制申报请求。中国先前一直并非反抵制法关注的重点区域，但是随着中国《出口管制法》有望在今年下半年正式出台，其中所引入的中国版黑名单制度很有可能会触发美国反抵制执法的禁止性规定，这需要在华经营的美资企业予以特别关注。

不同于一般性出口管制违规行为会和具体贸易行为紧密挂钩，商业活动中有意同意采取特定行为以表明将遵守、协助或支持相关制裁和抵制活动的行为，如在合同中表示遵守抵制方的制裁和抵制规则的行为均可能构成反抵制法下的违规行为。有义务遵守美国反抵制要求的外资企业在中国《出口管制法》正式生效后，需要仔细斟酌现有合规体系应如何调整、相关合同条款等应如何修订，以避免陷入中美两国法律规定冲突的两难境地之中。

纵观BIS的2019年年报，不难看出美国未来出口管制政策，特别是在关键技术领域对华日趋收紧的大趋势。而在现在的国际经济大环境下，基于中美双方预计的立法趋势，不能排除下半年在出口管制和制裁领域冲突进一步加剧的可能。

从企业的角度来说，未雨绸缪、防患未然变得尤为重要。如何基于企业现有业务模式、资产分布情况预先做好风险评估，如何通过调整业务安排、改进合规体系等手段阻断风险传递是每个企业都必须要考虑的重要课题。

本文作者：王峰、戴梦皓

图文来源：金杜研究院