如何正确理解与使用美国出口管制中的许可例外
本帖最后由 甜瓜小镜子 于 2019-9-23 16:10 编辑根据美国商务部工业与安全局(BIS)的统计，2018年经许可例外(License Exception)授权的全球出口贸易额约为200亿美元。2017年，在美国出口到中国大陆地区的高科技贸易中，使用最多的是许可例外ENC（针对加密产品、软件及技术的一种许可例外），涉及23.3亿美元的交易，在当年美国对中国大陆使用许可例外授权的出口贸易额中（24.5亿美元） ，占比高达95%。
根据美国《出口管理条例》(EAR)，许可例外是一种许可授权。如果一笔交易满足特定的条件，即可使用特定的许可例外发货，免除申请许可证的行政流程，大幅节省发货等待时间。据统计，BIS在收到一份完整的许可证申请后，根据出口目的地国家和地区的不同，通常需要18到30天来判断是否批准出口许可证。由此可见，作为经营美国高科技产品的企业，正确理解与使用许可例外显得至关重要。
一、 什么是许可授权和许可例外？
1. 许可授权BIS的主要职能之一是为那些出口、再出口 美国商品、软件或技术的潜在贸易活动提供准确、及时和一致性的评估和审核。被授权的交易应在保障美国国家安全、外交政策和经济利益的同时，避免相应的行政干预对合理的国际贸易活动产生过度的影响。
BIS自2013年以来向中国大陆地区发放出口许可证的数量逐年稳定增长。2017年，BIS收到出口、再出口到中国大陆地区的出口许可申请3,550份（不包含视同出口许可申请 ），其中：
（1） 由BIS审核通过并发放出口许可证2,932张，约占申请总数的83%；（2） 由BIS审核后被认定为无需提交申请(Return Without Action, RWA)的申请数量为544份，占申请总数的15%；（3） 由BIS审核后拒绝的申请为74份，仅占申请总数的2% ；（4） 针对中国大陆地区出口许可证的行政审核的时间由2013年的平均33天降至30天。
2. 许可例外根据美国《出口管理条例》(EAR)740章节，许可例外授权是指本应该向美国BIS申请出口许可证，但因具备某些条件从而不需要申请出口许可证即可进行出口或再出口交易的情形。
（1）十八项许可例外
目前在EAR 中有十八项许可例外，它们的英文缩写和对应的中文名称如下：
（2）各项许可例外在交易额中占比如上文所述，2017年，在美国对中国大陆地区的高科技贸易中，使用最多的是许可例外ENC。在许可例外ENC之外，同样处于交易额前列的许可例外还有如下类型：
许可例外CIV – 交易额6560万美元，占比2.7%； 许可例外RPL – 交易额3660万美元，占比1.5%； 许可例外TMP – 交易额1170万美元，占比0.5%； 许可例外TSU – 交易额530万美元，占比0.2%； 其它许可例外及经验证最终用户(VEU)项目，交易额约320万美元，占比0.1%。
数据来源：美国商务部工业与安全局 2018年2月10日统计 （3）许可例外的国家或地区分组EAR的许可例外附件中，将世界主要国家和地区分为四个组别，分别为：
A组：特定的国际多边机制成员 B组：受限制较少的国家或地区 C组：[预留] D组：有顾虑的国家或地区 E组：支持恐怕主义或单边禁运的国家或地区
二、 中美贸易关系最密切的3项常用许可例外从行业实践的角度出发，本文从目前BIS推行的十八项许可例外中，重点解析与中美贸易关系最密切三个许可例外项目：
1. 许可例外ENC
许可例外ENC授权特定的加密相关的商品、软件或技术（“物项”）的出口、再出口和（国内）转移。适用的受控物项大多数列于美国《商业管控清单》(“CCL”)中第五类——电信与“信息安全”中的第二部分——“信息安全”。
这类物项通常由于支持特定的加密、密码组件、支持网络基础设施架构等因素而受到管控，包含但不限于企业防火墙、入侵检测系统、网络虚拟化产品及网络渗透工具等其它新兴的信息技术类产品。许可例外ENC不同的段落授权不同的物项，给指定的被授权的最终用户。具体内容归纳如下：
*注：一些针对特定产品、软件或技术的描述，以及相应的定义及注释可能未完全归纳在上述汇总表格中。这些内容请详见许可例外ENC所对应的EAR章节。
【重点提示】
许可例外ENC仅限于CCL中列明的适用该例外的特定出口管制分类编码(“ECCN”)。例如，同样被列入第五类第二部分“信息安全”的被归类为5A003产品以及为5A003产品特别设计、修改的归类为5D002.a.2软件及与5A003相对应的5E002.a技术并不适用许可证例外ENC。
很多常见的电子消费类产品，例如包含加密功能的手机、平板电脑、消费类软件，虽然也归于第五类第二部分“信息安全”，但如果其满足EAR中大众市场(Mass Market)的定义，即可分类为5A992.c（商品）或5D992.c（软件）。这些物项不再基于加密物项(EI)和国家安全(NS)的原因被管控，在绝大多数情况无需出口许可证即可出口或转售，前提是满足EAR中基于最终用户、目的地国家及最终用途方面的出口合规要求。
加密相关物项的出口管制ECCN分类，以及许可例外ENC的判定原理及报告要求，堪称EAR中最复杂的章节。上述列表中涉及到的一些概念和定义，例如，“政府最终用户”、“较为不敏感的政府最终用户”、ENC优待国家等均需要有足够的篇幅才能阐明。我们将在后续的文章中重点解释加密物项的分类原理，并解释与加密管控相关的定义。
2. 许可例外CIV
相比许可例外ENC，针对民用最终用户交易的许可例外CIV使用条件相对简单。
（1）许可范围主要包括如下三项
仅因为国家安全(NS)原因被管控，且相应的ECCN标注许可例外CIV-“Yes” (适用)的情况； 该物项将被发货至不包括朝鲜的D：1组国家（包括中国大陆）；且 该物项被民用最终用户用于民用最终用途。
（2）使用条件主要包括如下两个方面
如果“知晓”物项将被、或试图被用于军事最终用户或军事最终用途，则这样的出口、再出口或（国内）转移仍然需要出口许可证； 在常规军事活动的基础上，军事最终用途包括EAR 744章节所禁止的，包括但不限于大规模杀伤性武器扩散的活动。
【重点提示】
许可例外CIV如果在视同出口(Deemed export)的情况下使用，对接收物项一方的签证状态有额外要求。另外，使用者需要按照特定的要求对许可例外CIV的使用情况向BIS提交报告。
然而，根据美国商务部2019年7月份的声明，BIS计划在将来取消许可例外CIV。虽然具体的日程还没有公布，使用许可例外CIV进行出口、再出口或（国内）转售的企业，以及通过CIV接收受控美国物项的企业需要做好准备。
许可例外CIV适用于一些特定的轴承、半导体生产设备和生产材料、计算机、电信设备、声学系统、光学设备和材料、雷达设备、船舶系统和民用飞机发动机生产设备。一旦美国商务部确认取消许可例外CIV，那么这些当前可以使用许可例外CIV发货的交易，将会需要向BIS申请许可证。这意味着经营相关物项的企业将来可能需要等待30天或更长的许可证审核期，且需要考虑许可证是否会获得批准的不确定性。
3. 许可例外RPL
许可例外RPL非常实用，在特定情况下，被广泛应用于受控的、用于维修的零部件的“一对一”更换。其主要的限制及使用要求如下：
（1） 在满足特定条件的情况下，为维修过程所需要的（包括有缺陷或磨损的）零件、组件、配件或附件进行一对一的更换。维修的对象必须是之前通过合法程序出口或再出口的设备或其它最终产品；（2） 被替换的物项必须被销毁（美国境外）或立即交还给提供更换物项的供应者；（3） 不作为备品留存；（4） 可以用于替换之前被授权的，连同设备或其它最终产品一起交付的用于维修的零件、组件、配件或附件；（5） 基于具体的出口许可要求，规定任何后续替换件必须由出口许可证授权的情况除外。
另外，许可例外RPL允许产品或软件返回美国，或特定的合作方进行维修和更换：
（1） 在提供维修服务或更换有缺陷或不能接受的设备时，不可以改进或改变产品的基本特性，包括但不限于准确性、容量、性能或生产力；（2） 被维修或更换的产品或软件必须是通过合法授权出口或再出口的物项；（3） 更换有缺陷或不能接受的设备时，不可替换正常使用情况下磨损的设备，也不可留作库存作为将来使用的备用设备；（4） 出口和再出口用于更换有缺陷或不能接受的设备到组别B及D:1（包括中国大陆）时，要求除运输及劳工费用之外，必须是免
费更换。
【重点提示】
上文中未提及的关于许可例外RPL的相关定义、特定情况的限制要求，以及使用RPL的记录留存要求，请详见EAR 740.10章节。
三、 许可例外制度要点总结
根据本文对许可例外ENC、CIV和RPL的介绍，可以看出每个许可例外都会定义授权的物项、授权的用户，同时还会追加对具体交易的额外限定条件。因此，企业在使用许可例外时应该注意：
（1） 首先确定一笔交易是否需要出口许可证，再查看是否有适用的许可例外；（2） 使用任一许可例外之前，确认理解全部的限制条件；（3） 每个许可例外都是独立设置的，需要确认满足全部要求方可使用。
不能使用许可例外的情况，包括但不限于(详见EAR 740.2章节)：
（1） 许可例外授权被暂缓或撤回，或不满足许可例外的使用条件；（2） 交易属于十大禁止事项(Ten General Prohibition) 所描述的情形；（3） 特定的归类为ECCN 5A001.f.1、5A980及5D001的暗中窃听设备；（4） 以犯罪控制为管控理由的物项被出口到特定国家或用途；（5） 特定的以导弹技术为管控理由的物项；（6） 大多数情况下出口到美国制裁国家或地区（古巴、伊朗、朝鲜、叙利亚及克里米亚地区）或需要出口许可证才可以出口到有限制裁地区（俄罗斯）的特定交易。
【总结】出口经营者，以及转售、再出口美国产品的国内企业在参与贸易活动的过程中如果能够准确理解并使用许可例外，即可减少行政负担、节约时间成本。另外，作为接收美国商品、软件或技术的企业，在享受许可例外带来的便利的同时，应该将相应的许可例外限定条件，作为出口合规义务的重要组成部分并加入到企业运行的出口合规内控体系(Export Compliance Program)中，从而有效的防范出口管制违规风险，在合规的前提下提高获得产品的效率。
原创：景云峰、胡梅（Meg Utterback）、曹宇珂 (Nic Cao)金杜律师事务所
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