跨境电商知识产权风险简析
跨境电商作为新兴外贸业态，在疫情期间已成为稳外贸的重要力量。外界对跨境电商行业的报道，离不开让人眼前一亮的增长数字和可期的前景。但近期，对于跨境电商从业者而言，摆在面前的却是在亚马逊平台被封号的“翻车惨案”。4月底帕拓逊账号被封，亚马逊封号潮由此开始，并浩浩荡荡持续三个月，从头部大卖到腰部卖家尽数中招，跨境电商上市公司及融资级别的公司均被波及。和此前单纯地下架一些产品相比，这次亚马逊不仅直接封号，还将店铺的资金也冻结了。有棵树因涉嫌违反亚马逊平台规则，公司资金被冻结1.3亿。公司公布的12种违规行为中，除了有放置小卡片向客户索取好评、刷单、刷屏的典型问题外，仿造或假冒商品也赫然在列。除了平台与中国卖家的“七年之痒”，卖家也遭受到知识产权的“围猎”。针对中国卖家知识产权侵权的美国律所Greer, Burns & Crain，在去年总共发起了243件诉讼，关闭了2.2万个卖家账户和5900个网站。面对这场巨变引发的行业动荡，跨境电商企业走到了十字路口，风控、合规等内容已是必修课，企业又该如何应对？
《21世纪经济报道》曾就中国卖家在美国遭遇知识产权律师围猎事件采访了笔者，由于篇幅所限，没有把事件的商业、法律背景及我们观点全面展开，籍此本文从“封号潮”与“围猎”说开去，就跨境电商的知识产权问题再做一次梳理。1、跨境电商的知识产权侵权风险
跨境电商的典型特点是“什么流行、什么热销，就卖什么”，即所谓“网络爆款”，这其中往往蕴藏着极大的知识产权侵权风险。事实上，这些“流行款”或者“热销产品”等，都是受知识产权保护的，包括受商标权、包装装潢、著作权、外观设计、发明专利等保护。以下，笔者将着重分析专利、版权与商标侵权三种知识产权侵权类型。
①专利侵权美国的专利分为发明专利（utility patent）与外观设计专利（design patent），前者用于保护产品的结构、组份和制造方法及其改进技术，后者用于保护产品的独特外观。在跨境电商活动中，专利侵权行为主要表现：
● 未经授权假冒、销售专利权人的产品。● 未经权利人许可，许诺销售、销售、进口、制造他人享有专利权的产品。● 未经权利人许可，利用专利方案制造、销售、许诺销售专利产品等。
②版权侵权美国的版权法保护的对象为具有创意性的作品及表达，如书籍、电影、图案、音乐、绘画作品及计算机软件等。版权侵权通常表现为以下几种方式：
● 未经版权人许可擅自使用权利人的图片、宣传语、音乐等进行宣传，较为典型的行为就是“盗图”。比如“小猪佩奇”国内著作权纠纷首案中，侵权人聚凡公司非法使用著作权人娱乐壹英国有限公司与艾斯利贝克戴维斯有限公司的卡通形象，在淘宝网展示侵权商标，并销售印有“小猪佩奇”形象玩具，被杭州互联网法院认定为侵犯了作品的发行权、信息网络传播权与复制权，最终判赔15万元。● 未经权利人同意擅自出售、传播作品的行为。例如盗版书籍、盗版影片等。● 未经权利人同意，擅自修改他人作品。比如侵权人故意对权利人享有著作权的美术作品、卡通形象等进行小幅度修改，形成与原作品有区别却神似的新“作品”，以期鱼目混珠、搭上原作品的“便车”来扩展销售市场。
③商标权侵权美国的商标法用来保护产品和服务来源的标记，商标可以由文字、名称、符号、图案或上述元素的任何组合构成，以避免消费者对产品和服务的来源产生混淆。商标侵权一直以来都是跨境电商中知识产权侵权频发的“高风险区”。中国海关总署的统计数据显示，在跨境贸易中，侵犯商标权的产品已占据了所有侵权产品总量的95%以上。
实践中，企业侵害商标权行为多种多样，主要包括将店铺名称或网站域名注册成与商标权人的商标一致或近似、在产品介绍时使用与商标权人相同或近似的商标、售卖标有他人注册商标的产品、销售仿冒产品等行为。由于跨境电商交易活动是通过线上平台完成的，除了卖家在平台披露、介绍的信息外，境外买家在收到货物之前，均无法判断所购商品的真伪、质量优劣，而只能通过对品牌信任与依赖来实现对商品的判断。不少跨境电商企业往往会利用他人知名商标或品牌已有的影响力，来混淆消费者的视听。
2、跨境电商知识产权侵权处理流程
①电商平台层面
以亚马逊为例，若权利人遭遇侵权，亚马逊有一张关键防御牌——举报违规行为(Report a Violation)工具，覆盖商标侵权、版权侵权和专利侵权三层类型，被侵权卖家可以通过以下简单的步骤将涉嫌侵犯知识产权的行为通知亚马逊，强力维权。
②诉讼层面
大体而言，这些针对跨境电子商户的侵权诉讼包括连环相扣的三部曲。如果被告不积极应诉，则这三部曲进展很快。
● 第一步以临时禁令（TRO）冻结电子商户的店铺和支付平台账户。TRO的有效期限很短，一般不超过14天，但其无须经过听证程序，甚至无须通知被申请人，目的是有效防止被申请人在得知消息后转移财产或者毁灭证据等。
● 第二步在TRO失效之前（通常一周之内），原告提出颁布初步禁令（Preliminary Injunction）的动议（Motion），以确保听证后颁布的初步禁令能够与TRO无缝对接。
● 第三步在颁布初步禁令后，很快就发出了传票（Summons），被告通常须在21日内应诉（出庭，或递交答辩状），否则法庭作出缺席判决（Default Judgment）。
通常，判决会在法院收到诉状之后的一个半月左右作出，赔偿金为10万到200万美元不等。对于不积极应诉的被告，程序就此完结，其被冻结的支付平台账户中的资金即被划走作为赔偿金。而如果被冻账户的资金不足以支付赔偿金，被冻账户一般会被永久限制。而且，原告会持续监控被告的网上行为，一旦发现涉诉店铺的其他收款账号（甚至包括国内银行账户），原告会继续申请法院强制执行。
在上述过程中，美国法院并不会执着于找到电子商户或者支付平台账户背后的实际控制企业或者个人，而是径直以电子商户或者支付账户所能联系的电子邮件账户为对象。
3、跨境电商知识产权风险原因解析
知识产权制度发展至今，各国基本理念和主要规则已大同小异。但是，对于具体的经营实体来说，这些“小异”往往导致跨境电商的“踩雷”，跨境电商知识产权风险有一部分便来自知识产权制度层面的地域性。与此同时，跨境电商卖家薄弱的风险意识也导致“封号潮”和围猎行为的发生。
①跨境电商的无界性和知识产权保护的地域性特征之间的矛盾
在产品走出国门的过程中，知识产权对于跨境电商经营者的重要性不言而喻。在跨境电商发展的过程中，交易涉及的跨境往往不受地域、国界限制，交易对象也不仅限于境外的单一的国家或地区，因此商品的流转可能会经过两个甚至多个国家。即便跨境电商经营者在其本国就所销售的产品享有合法的知识产权，也无法确保其在产品所销售到的国家拥有合法的知识产权。这种跨境电商的无界性和知识产权保护的地域性特征之间的矛盾，是很多跨境电商领域知识产权纠纷产生的根本原因。
②贸易壁垒措施
一些国家为了支持自己国内电商发展，对于跨境电商交易活动监管愈加严格，有的甚至设置了一些贸易壁垒措施。出于地域保护的目的，国外部分平台没有给予中国出口商品有效的抗辩渠道和知识产权保护措施，使得知识产权变成了其恶性竞争的手段，严重阻碍了跨境电商出口的发展。例如，此前，亚马逊网站强制下架可能侵犯知识产权的中国产品，由于所涉及的出口企业缺乏有效渠道处理境外知识产权纠纷，导致大量货品积压在境外无法得到妥善处置。
③主观上存在不重视知识产权保护的情况
除了上述客观的困境之外，我国跨境电商卖家自身确实存在不重视知识产权保护的情况，特别是由于目前我国绝大多数跨境电商中小型企业主要出口产品为日用品、纺织品和玩具等产品，而这些产品因较低的产品附加值，使其在竞争力上并不具有优势，这也导致一些中小型企业为了提高销量，往往会以国外知名产品为样本来进行模仿和设计，从而频繁出现侵犯知识产权事件，随之而来的是大量的诉讼以及高额司法赔偿。
④不熟悉域外法律和司法实践跨境电商卖家不熟悉域外法律和司法实践，或者对于败诉的风险认识不足，甚至是出于畏难情绪从而在被境外起诉的时候采取置之不理的态度。比如中国商家常以“不知道侵权”，或者被冻结的支付平台账户以“网店不是我经营”来抗辩，以图免责，但这并不被美国法院采纳。可能有的商家以为自己销售侵权产品数额不大，或者海外账户余额有限，即便败诉损失也有限。但是却不知道可能会面临美国高额的惩罚性赔偿，并且败诉之后，如果现有账户中的余额不足以支付，涉诉店铺的其他账户同样有可能会被强制执行。
因此， 在国内外日渐加强知识产权保护的背景下，笔者建议中国企业采取积极的预防和应对措施，在第一时间寻求专业的法律建议，尤其是咨询能够提供“一站式法律服务”的中资国际律所，有针对性地制定应对策略，以防止不合理、不必要的知识产权侵权投诉造成产品下架、诉讼或其他制裁措施，给企业带来重大的经济损失，同时避免后续诉讼带来的高昂的诉讼费、律师费或许可费，为企业自身乃至相关行业的健康发展奠定有利的基础。
4、跨境电商卖家知识产权合规建议
跨境电商卖家当务之急，是全面评估自身风险，加快处置在境外特别是亚马逊仓内的存货，启动行业内的自救互助。同时要减少侵犯知识产权、销售低劣产品等容易被封号和限制销售的违规行为。长远来看，本次的“封号”与“围猎”也是一个契机，公司应着手进行战略转型，坚定进行多元化渠道布局。
①风险防范
卖家首先应当提高知识产权保护意识，高度自律，从根源上预防权利人提起侵权诉讼。在企业开展进出口业务前，应当对目标市场的知识产权保护环境做充分的调查以安排知识产权风险防范的相关计划与措施。对于自主研发设计的跨境电商企业，应事先对商品所涉的商标、专利技术与外观设计进行详细的调查检索，了解同类竞争者的知识产权情况；如检索发现商品有侵权可能，应对专利技术与商标设计做规避处理。为保护自身合法的知识产权，企业可以在目标市场当地申请知识产权，并向中国海关备案实现知识产权的边境保护。跨境电子商务经营者进入目标市场前，可聘请当地的中资国际律所的律师等专业人员对出口商品在当地出售是否侵犯知识产权出具意见书，为日后的知识产权纠纷作风险防范。
②出口前利用知识产权海关保护备案系统
企业可以通过该系统查询在海关总署备案的知识产权情况，初步判断自己的商品是否侵权。
如果企业对利用系统查询的结果仍然判断不准，还可以利用海关预确认制度进行咨询。这种做法虽暂无明确的法律依据，但有良好的实践效果，因为良好的关企互动也便于海关开展工作，提高工作效率，同时树立中国海关有担当、有作为的形象。
对于企业而言，预确认属于法律咨询，产品尚未进出口，因此即使涉嫌侵权也不会受到任何处罚。一般而言，企业办理知识产权预确认需要提交以下材料：注册市场监管登记资料、海关备案信息；商标、专利证书；授权委托书，即他人委托申请人生产/出口相关货物的授权文件；拟出口的货样；预确认申请书。为了让海关能有充分的审查时间，企业应于不晚于货物出口的1个月前向海关申请。
③积极应诉
对于跨境电商来说，若已收到知识产权侵权投诉，应当予以高度重视，切不可置之不理。
在与权利人沟通协商之前，被投诉商家应在专业中资律师的帮助下对投诉方的知识产权有效性进行全面检索、分析，并与自己售卖的产品进行侵权对比分析，确定是否落入对方知识产权的保护范围，根据分析结果来确定后续与对方沟通的策略。
如果跨境电商不应诉或者消极应诉，不向专业人士寻求帮助，在美国法院缺席判决的情况下，中国跨境电商的败诉率极高。其不利后果往往是面临美国法院的巨额赔偿判决，跨境电商的PayPal账户被冻结，款项被法院划拨，合法权利难以得到保障。
因此，面对侵权诉讼，跨境电商不应采取逃避的态度，而应当积极应诉，维护自身的合法权益，将损失降至最低。
为防止投诉方在投诉后进一步采取诉讼行动，也为了争取商家在和解谈判中更为有利的谈判地位，我们建议被投诉商家可依据专业中资律师的建议进行知识产权有效性和产品侵权的分析，向有管辖权的美国法院提起知识产权无效之诉和/或确认不侵权之诉，给对方施加压力，从而迫使对方尽早撤回起诉或者进行和解谈判。在法院作出最终判决之前，被投诉商家甚至可以申请法院令要求产品上架。
小结总的而言，知识产权防御战与保卫战始终是企业开展跨境电商贸易活动的重要工作之一。企业应提高知识产权保护意识，以全球化的目光进行知识产权布局，做好知识产权风险排查工作，依据专业律师的建议积极面对跨境电商贸易活动中的知识产权纠纷问题，以促进跨境电商环境的优化，推动跨境电商贸易的持久、健康发展。
作者单位：金杜律师事务所来源：中国海关杂志
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